Il doit exister une autorité contraignant au respect. Le problème est lié au contrôle juridictionnel de la légalité.
§1. Les modalités du contrôle par le juge.
Il existe un moyen privilégié: le Recours en Excès de Pouvoir, le recours en excès de pouvoir qui a pour objet l’annulation d’actes administratifs illégaux. C’est la sanction la plus énergique du principe de légalité. Elle a un effet rétroactif. Il existe une autre méthode avec des effets moins radicaux: l’exception d’illégalité. Le moyen est moins efficace, elle consiste en ce qu’à propos d’un procès, intéressé invoque l’illégalité de l’acte et son inapplicabilité.
Le juge saisit du litige ne peut pas annuler l’acte car il n’est pas saisi pour recours en annulation, mais si l’acte est illégal, il devra en refuser l’application en l’espèce. L’exception peut être invoquée que devant le juge administratif ou le juge judiciaire. Il y a deux grandes règles qui gouvernent l’exception d’illégalité: toute juridiction administrative peut statuer sur la légalité de l’acte administratif unilatéral contre lequel l’exception d’illégalité a été soulevée. De même si cette juridiction administrative n’est pas compétente pour connaître d’un recours direct en annulation de cet acte, on applique la règle selon laquelle le juge administratif est juge d’exception. L’exception d’illégalité est perpétuelle à l’encontre des actes réglementaires. Elle n’est pas perpétuelle à l’encontre des actes non réglementaires (2 mois). L’exception d’illégalité ne joue que rarement en principe. Elle est limitée au cas où la décision attaquée applique le règlement. C’est moins efficace que le recours en excès de pouvoir car si le juge retient l’illégalité, il retient l’exception mais le règlement subsiste.
Le Conseil d’Etat dans sa décision du 03.02.1989, Compagnie Alitalia, a une autorité compte tenue de faire droit à toute demande tendant à l’abrogation d’un règlement illégal. Si une juridiction a reconnu l’illégalité d’un règlement, il doit abroger un règlement. Si l’administration refuse d’abroger le règlement, un recours pour excès de pouvoir possible contre ce refus d’abrogation. Ce principe appartient au décret du 22.11.1983, mais le Conseil d’Etat y voit un principe général du droit. Il y a des difficultés en cascade. En effet, par voie d’exception, le juge reconnaît l’illégalité d’un règlement antérieur. Que devient-il? Le règlement illégal est reconnu comme tel sauf pour l’abrogation qu’il prévoyait. Par exemple, l’illégalité du plan d’occupation des sols n’a pas pour effet de remettre en question celui d’avant. Ne sont illégales que les mesures prises directement en application de la disposition déclarée illégale.
Si elle est invoquée devant le juge judiciaire, le premier principe est que le juge judiciaire n’est pas toujours compétent pour statuer lui-même sur l’exception d’illégalité. Il est compétent que pour les décisions du tribunal des conflits telles que dans les décisions Septfonds du 16.06.1923, Avranches et Desmarets du 05.07.1951 complété par la cour de cassation Dame Leroux du 21.12.1961 et la décision du 25.04.1985. Il n’existe pas de jurisprudence probante sur le point de savoir si l’exception d’illégalité est perpétuelle contre un acte individuel. Les juridictions judiciaires admettent à tout moment qu’on puisse penser qu’elle n’est pas perpétuelle.
Il existe une autre sanction du principe de légalité: la mise en cause de la responsabilité de l’administration. Elle est pécuniaire lorsque l’acte illégal a causé un préjudice. L’intérêt est que le recours en plein contentieux a un délai plus important. Le recours en annulation se fait avant 2 mois après la publication ou la notification; le recours en indemnité se fait lorsque le préjudice est constitué, il provoque une décision préalable, le juge administratif ne peut être saisi par une décision préalable, elle doit être expresse: dans les deux mois qui suive la réception de l’administration ou bien administration.
§2. L’étendu du contrôle juridictionnel.
Lorsque l’administration prend une décision, elle peut disposer d’un pouvoir discrétionnaire ou d’une compétence liée.
A. La distinction pouvoir discrétionnaire / compétence liée.
On met en jeu la question d’opposition par rapport à la question de légalité. L’administration se trouve dans une situation de compétence liée quand elle est tenue dans un certain sens sans la possibilité de choix. C’est l’hypothèse en matière d’association. Quand une personne se présente à la préfecture pour déclarer une association, le fonctionnaire compétent regarde si la compétence légale est remplie, c’est le cas de l’avancement à l’ancienneté des fonctionnaires. A l’inverse, l’administration dispose d’un pouvoir discrétionnaire quand la loi ou le règlement lui laisse toute une liberté d’agir dans un sens ou une autre tel l’avancement d’un fonctionnaire ou l’attribution des décorations.
Discrétionnaire contre arbitraire, les avancements aux choix en fonction des mérites. Lorsque le pouvoir est discrétionnaire, le juge ne pourra pas en contrôler l’usage. L’appréciation est d’opportunité non susceptible d’être discuté au contentieux. A l’inverse, quand l’administration est dans une situation de compétence liée, l’acte administratif peut être jugé du point de vue de la légalité sur la mesure légale ou illégale selon que l’administration a décidé ou non dans un sens qui est prévu par la loi ou le règlement.
Il est compétent que l�administration se trouve dans une situation de compétence liée pure ou un pur pouvoir discrétionnaire. Même lorsque l’administration a l’action de prendre une décision, il y a presque toujours le choix du moment. Il n’y a jamais de pouvoir discrétionnaire pur et simple. Depuis 1/2 siècle, la jurisprudence a fait disparaître l’idée que des actes échapperaient à tout contrôle de légalité. Il y a trois points sur lesquels la compétence de l’administration est toujours liée: la compétence de l’autorité administrative: les lois et règlements qui fixent les attributions de chaque agent administratif; les motifs de l’acte: la considération relative à la situation de fait de droit qui fonde la décision. Ces motifs doivent être exacts, matériellement et juridiquement. Le Conseil d’Etat, dans la décision Trépont du 20.01.1962. Le gouvernement l’a révoqué, c’est un pouvoir discrétionnaire. Il y a une inexactitude matérielle des motifs et il annule la mise en congé. Il y a finalement le but poursuivi de l’acte qui doit toujours être un but d’intérêt public.
L’étendue du pouvoir discrétionnaire varie en fonction des précisions des lois et règlements. C’est l’exemple des examens et concours. L’élément de compétence liée est que l’organe de compétence est un jury dont les textes fixent la composition. Le jury ne peut se décider que sur des motifs matériellement exacts, il doit statuer sur des motifs d’intérêts publics. Les lois et règlements lient la compétence du jury sur d’autres points comme le programme. Le jury a un entier pouvoir discrétionnaire compétent à l’appréciation des épreuves. Il peut donc y avoir un recours sur le fait que le jury était composé irrégulièrement ou les sujets n’appartenaient pas au programme, où les candidats n’ont pas été traités de façon égale. Le recours ne peut pas porter sur l’appréciation des mérites des candidats.
B. Le contrôle de la légalité par le juge.
La nature est étendue et le contrôle du juge est lié à la nature des pouvoirs dont dispose l’administration. Lorsque la compétence de l’administration est liée, tout manquement constitue une illégalité. Le juge de l’excès de pouvoir viendra censurer cette illégalité. En revanche, le juge ne peut pas porter d’appréciation sur l’usage que l’administration fait de son pouvoir discrétionnaire. S’il le faisait, il ne se comporterait plus comme le juge de la légalité, mais comme le supérieur de l’administration.
On note de très nets progrès jurisprudentiels pour renforcer et préciser le contrôle de la légalité. Le juge contrôle le respect du fond du droit. Il restreint les hypothèses de pouvoir discrétionnaire. Il est venu faciliter l’apport de la preuve par le requérant. Il interdit à l’administration de se retrancher derrière le pouvoir discrétionnaire. Aujourd’hui, il existe toujours un contrôle du juge. Le contrôle minimum porte sur des éléments de légalité externe, mais aussi des éléments de légalité interne, cela pour l’incompétence. Le juge examine toujours si l’acte n’est pas entaché d’un vice de forme ou de procédure. En ce qui concerne la légalité interne, le juge vérifie toujours s’il n’y a pas d’inexactitude matérielle, s’il n’y a pas erreur de droit, elle porte sur la description des faits opérés par l’administration.
L’arrêt Camino du Conseil d’Etat du 14.01.1916 indique que le maire d’Andailles est suspendu de ses fonctions par un arrêté préfectoral et révoqué par un décret. En effet, on reprochait à Mr Camino de ne pas avoir veiller à la décence d’un convoi et à d’avoir vexer le conducteur d’une ambulance privée. Le Conseil d’Etat établit l’inexactitude de ces faits. Il résulte si le convoi est passé par une brèche dans le mur. Le Conseil d’Etat relève également qu’il ne peut apprécier l’opportunité des mesures qui lui sont déférées par voie de recours en excès de pouvoir, il lui appartient de vérifier a matérialité des faits qui ont imposé cette mesure. Le détournement de pouvoir montre que l’administration n’agit pas dans un but d’intérêt public.
Ce contrôle correspond à l’idée qu’un acte administratif n’est légal que lorsque les motifs qui le fondent sont exacts en fait et en droit et que si le but poursuivi est légal, le juge va encore plus loin que ce contrôle minimum. Il opère un contrôle supplémentaire, c’est une erreur manifeste d’appréciation. Le juge renverse une erreur grossière de l’administration, une disproportion manifeste entre les faits et conséquences que l’administration en a tiré.
On dit souvent que le juge de l’excès de pouvoir est le juge de la légalité et non de l’opportunité. Cela signifie que le juge contrôle la légalité de l’acte mais non pas l’exercice du pouvoir discrétionnaire. L’opportunité serait une condition de la légalité de l’acte. Cette affirmation n’est pas exacte. Si des circonstances de fait conditionne la légalité d’une mesure, les circonstances dictent à l’administration l’absence de choix. Il faut savoir si la nature juridique de ces circonstances de fait justifie de leur application la règle de droit. Le juge administratif justifie ne se contente pas de l’affirmation de la légalité de mesure. Il vérifie lui-même l’exactitude de la mesure, c’est le cas pour le film que le maire peut interdire.
Le juge ne contrôle pas l’opportunité de la mesure, il existe un grand nombre d’arrêts où le Conseil d’Etat examine la légalité d’un acte administratif se rapportant aux circonstances. Le législateur est lui-même définit par la condition de légalité d’un acte par une condition de fait. L’arrêt Canal, indique qu’une ordonnance référendaire crée une cour militaire de Justice; le Conseil d’Etat contrôle la légalité de l’ordonnance justifiée par le fait de la nécessité de lutter contre la subversion constitué par l’ensemble du fondement légal de la mesure et de sa limite légale. Le Conseil d’Etat détermine si les mesures prises étaient nécessaires en fait.
Le juge administratif peut créer du droit, lorsqu’il crée des principes généraux du droit, il augmente automatiquement le domaine de la compétence liée. Cela entraîne une baisse du domaine du pouvoir discrétionnaire. Il soumet à l’administration une règle de droit à son contrôle de légalité, tel dans la décision Dame Veuve Trompier Gravier du 05.05.1944 où aucun texte ne pouvait faire connaître ces griefs. Le juge administratif n’annulera jamais un acte simplement par ce qu’il serait inopportun. En revanche il effectue un contrôle de légalité. Il est de plus en plus rare qu’un acte échappe à tout contrôle du juge.
§3. Le pouvoir discrétionnaire et le respect de la légalité.
Les textes placent souvent l’administration dans une situation intermédiaire. L’administration a une certaine marge d’appréciation. Le juge examine quelle est l’exaction du pouvoir administration et module son contrôle en fonction de la marge de manoeuvre de l’administration. La mesure est le contrôle qui pose un certain nombre de difficultés. Un pouvoir est discrétionnaire ou il ne l’est pas. Une décision administrative peut se composer en plusieurs éléments, certains discrétionnaires, d’autres non. On mesure en observant pour chaque décision combien il existe d’élément. On peut décomposer la décision. Cela augmente la différence quand le législateur ne précise pas clairement quelles sont les zones de liberté de l’administration. C’est au juge de déterminer les éléments, et par hypothèse l’administration apprécie souverainement la décision.
Le juge peut utiliser différentes méthodes, il crée des cas de compétences liées: des matières de pouvoirs de police locale. La seconde méthode est que le juge peut indiquer ce qu’est la légalité minimum. Il peut contrôler le but de la mesure, c’est la notion d’intérêt public qui reste à déterminer.
§4. La notion d’intérêt public.
Le but d’intérêt public est un élément de la légalité de l’acte administratif. La notion revêt deux acceptations: politique et juridique.
Au sens politique, l’intérêt public n’est pas la somme des intérêts des particuliers, cependant, on ne peut pas non plus croire que l’intérêt public n’a rien à voir avec le particulier. L’intérêt public crée comme un arbitrage entre l’intérêt de personnes et de groupes. Parfois, l’intérêt public est constitué comme l’intérêt du groupe le plus grand, c’est à dire qu’en matière d’appréciation pour la cause d’utilité publique, une personne sacrifie son intérêt général. Parfois, l’intérêt public peut se définir qualitativement par la santé publique, c’est à dire que les malades doivent être soignés dans l’intérêt général. Dans ce cas, la collectivité des contribuables va sacrifier son intérêt financier au profit des personnes malades, indigentes. Selon les époques, les pays, les critères quantitatifs ou qualitatifs l’emportent. L’intérêt public est une notion variable dans le temps et dans l’espace.
Au sens juridique, pour définir l’intérêt public, il emporte de définir quelles sont les autorités compétentes pour déterminer quels sont leurs intérêts publics et ordonner un arbitrage entre les différents intérêts privés. Parfois, à certaines époques, c’est le constituant lui-même qui définit l’intérêt public. Le préambule de 46 le place parmi l’intérêt public la protection de la famille, de la femme et de l’enfant. Cependant, c’est au législateur qu’incombe de déterminer l’intérêt public. La loi du 05.04.1884 est venue préciser ce qu’était l’ordre public, cela consiste en la sauvegarde de tranquillité de la sécurité et de la salubrité publique.
En général, en créant un service public, le législateur précise quelles sont les autorités compétentes pour intervenir dans ce domaine et dont les autorités disposent pour assurer le service public. Enfin, cela compte pour définir les buts d’intérêts publics dans la mesure où le législateur ne l’a pas exercé lui-même.
Quel est le rapport entre intérêt public et légalité! Le premier aspect est que pour qu’un acte administratif soit légal, il doit poursuivre un but d’intérêt public. L’administration ne peut se décider qu’en vue de public. L’administration ne peut poursuivre n’importe quel but! L’autorité qui édicte un acte ne peut pas le faire à des fins personnels pour se procurer un avantage. L’autorité administrative ne peut pas poursuivre un but de vengeance à l’égard d’un tiers. L’autorité administrative ne peut pas poursuivre un but pour favoriser une tierce personne (virer pour recruter), mais uniquement pour favoriser un intérêt public. Une autorité administrative reçoit ces pouvoirs dans un but précis. Elle ne peut pas autoriser son pouvoir à n’importe quelles fins. Le maire est compétent pour maintenir dans sa commune l’ordre public, il a des pouvoirs de police, il ne peut interdire la circulation sur une voie public dans le but de réaliser des économies car il y a un détournement de pouvoir. Le second aspect est que l’administration se voie imposer la poursuite d’un but d’intérêt public mais le choix des moyens appartient à l’administration. Le but est de contrôler le juge mais l’administration ne peut choisir les moyens.
